Procedimiento Nº 8/2010-ART. 61 LOPJ
Ponente: Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López
Dimanante de Tribunal Supremo, Sala 2ª.
Recurso de queja Nº 5/20150/2009, contra
Resolución de la Sala Penal de la Audiencia Nacional
Expte. Nº 34/2009 sobre competencia
AL TRIBUNAL SUPREMO
(SALA ESPECIAL DEL ARTÍCULO 61 DE LA LOPJ)
Da. María José MILLAN VALERO, Procuradora de los Tribunales
y de la Asociación para la Recuperación de Memoria
Histórica de Arucas, así como de la Associació Cultural
Memòria i Justicia d'Elx i Comarca, según consta acreditado
en el recurso de queja ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo Nº 5/20150/2009, contra resolución de la Sala Penal
de la Audiencia Nacional (Pleno), en el Expte. 34/2009
sobre competencia, comparezco ante el Consejo y, en tal
representación, respetuosamente, DIGO:
Con el debido respeto, y ante la obligación que imponen los
Tribunales de rango superior al del Tribunal Supremo de
agotar todos los recursos establecidos en la Ley, por el
cauce del artículo 241.1 de la LOPJ, previo al recurso de
amparo, mi representada debe pedir que se declare la
nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al
momento inmediatamente anterior de la dictación del Auto de
7 de mayo de 2010, confirmado en el Auto de 13 de octubre
de 2010, por vulneración del art. 24 de la Constitución
española en relación con los arts 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14
y 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Baso mi pretensión en los antecedentes y fundamentos que
paso a exponer.
ANTECEDENTES
1. El Auto de 7 de mayo de 2010 inadmitió a trámite la
querella interpuesta contra el Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA
RUIZ, Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, por un presunto delito de prevaricación.
**
2. En escrito del siguiente 22 de mayo de 2010 se
interpuso, al amparo del art. 222 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, recurso de súplica en base a los
antecedentes y fundamentos que en el mismo se exponen.
**
3. El Auto de 13 de octubre de 2010, notificado el 5 de
noviembre de 2010, acuerda inadmitir el recurso de súplica
de 22 de mayo de 2010.
**
4. Los efectos prácticos del Auto de 7 de mayo de 2010
mantienen la no aplicación de normas de derecho imperativo
y de ius cogens a actos genocidas, pero el delito no por
ello deja de permanecer. De ahí que aquellos guarden
relación con la Resolución Nº 39 (1) que el 12 de diciembre
de 1946 aprobara la Asamblea General de la ONU, sobre las
relaciones de sus Miembros con el régimen de facto que
ocupó la sede del Tribunal Supremo de España el 1 de abril
de 1939:
“The General Assembly recalls that, in May and June
1946, the Security Council conducted an investigation
of the possible further action to be taken by the
United Nations. The Sub-Committee of the Security
Council charged with the investigation found
unanimously:
"(a) In origin, nature, structure and general conduct,
the Franco regime is a fascist regime patterned on,
and established largely as a result of aid received
from, Hitler's Nazi Germany and Mussolini's Fascist
Italy. (…)
(b) During the long struggle of the United Nations
against Hitler and Mussolini, Franco, despite
continued Allied protests, gave very substantial aid
to the enemy Powers (…).
"(c) Incontrovertible documentary evidence establishes
that Franco was a guilty party with Hitler and
Mussolini in the conspiracy to wage war against those
countries which eventually in the course of the world
war became banded together as the United Nations. It
was part of the conspiracy that Franco's full
belligerency should be postponed until a time to be
mutually agreed upon."
The General Assembly, Convinced that the Franco
Fascist Government of Spain, which was imposed by
force upon the Spanish people with the aid of the Axis
Powers and which gave material assistance to the Axis
Powers in the war (…)”.1
1 Resolución Nº 39(1) de la Asamblea General de la ONU, accesible en
Es un hecho establecido que el III Reich Alemán e Italia
reconocieron diplomáticamente y ayudaron militar y
económicamente al bando sublevado en armas entre julio de
1936 y el 1 de abril de 1939 autodenominado “Movimiento
Nacional”.
El de España entre julio de 1936 y el 1 de abril de 1939
fue un conflicto armado internacionalizado, con cuerpos de
los Ejércitos profesionales de Alemania e Italia de
tierra, mar y aire combatiendo en territorio español contra
el Ejército profesional de España o masacrando a población
civil desarmada como en Guernica, Barcelona y Málaga.
**
5. Son hechos documentados en las Diligencias Previas-
Procedimiento abreviado 399/2006 del Juzgado Central de
Instrucción Nº 5 de España, del que toma causa el
procedimiento en que tienen lugar los actos objeto de la
querella, donde nuestros representados son partes como
acusación particular:
-1. La Nota que el General Emilio Mola entrega al
Delegado de D. Alfonso Carlos de Borbón en el
Monasterio de Irache el 15 de junio de 1936:
“Tan pronto tenga éxito el movimiento nacional, se
constituirá un Directorio, que lo integrarán un
Presidente y cuatro vocales militares (…) El
Directorio ejercerá el poder con toda amplitud, tendrá
la iniciativa de los decretos leyes que se dicten (…)
Los primeros decretos leyes que se dicten serán los
siguientes: A) Suspensión de la Constitución de 1931.
B) Cese del Presidente de la República y miembros del
Gobierno. C) Atribuirse todos los poderes del Estado,
salvo el judicial, que actuará con arreglo a las leyes
y reglamentos preestablecidos que no sean derogados o
modificados por otras disposiciones. (…)”.
-2 Los Decretos que el General Mola redactó o aprobó
antes del 17 de julio de 1936 para su promulgación tras
la insurrección militar:
-Decreto Nº 1: crea la “Suprema Junta Militar de
Defensa” que “asume desde estos instantes el ejercicio
del Poder del Estado (…)”;
-Decreto nº 2: bajo el título “Juicio sumarísimo
contra los que se opongan al movimiento”, cuyo “primer
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/032/90/IMG/NR003290.pdf?OpenElement
acuerdo dispone: 1º Serán pasados por las armas, en
trámite de juicio sumarísimo, (…) cuantos se opongan al
triunfo del expresado Movimiento (…). 2º Los militares
que se opongan al Movimiento (…) serán pasados por las
armas (…). 3º Se establece la obligatoriedad de los
cargos, y quienes nombrados no los acepten caerán en la
sanción de los artículos anteriores”
-Decreto nº 3: “(…) dispone: 1º Quedan depuestos de
sus cargos el P.[residente] de la República, el
Presidente del Gobierno y todos los Sres. Ministros,
con los Subsec., Direc. Generales y Gobernadores
Civiles. Todos ellos serán detenidos y presos por los
agentes de la Autoridad como autores de los delitos de
les.[a] P.[atria] y usurp.[ación] del Poder y alta
traición a España. “
-Decreto nº 4: “… Dispone: 1º Queda abrogada e
íntegramente anulada, por ende, la Constitución vigente
de España y toda la legislación dictada desde el 14 de
abril de 1931. (…) 4º. Quedan disueltas las actuales
Cortes y los Parlamentos de las Regiones autónomas”;
-Decreto nº 12: “… dispone: (…) 2º Se restablece la
pena de muerte (…)”;
-“Ordenes de urgencia a cargo de la Junta de
Gobierno”: PRIMERA.-Declaración del Estado de Guerra
y cumplimiento inexorable de las sanciones emanadas de
los preceptos del Mando (…). SEXTA.-Armamento
provisional (…) de todas las organizaciones militantes
civiles que inspiren una absoluta confianza (Requetés,
Guerrillas y otras que puedan existir y que merezcan
aquel concepto). (…) OCTAVA.-En el primer momento y
antes de que empiecen a hacerse efectivas las sanciones
a que dé lugar el Bando del Estado de Guerra, deben
consentirse ciertos tumultos a cargo de civiles armados
para que se eliminen determinadas personalidades, se
destruyan centros y organismos (…). ”
-3. La “Instrucción reservada” del General Mola
fechada en abril de 19362 es un ejemplo de que la
insurrección armada contra el Estado republicano y el
Gobierno legítimo tenía como fin “mediante la acción
violenta…la conquista del Poder (…) Se tendrá en cuenta
que la acción ha de ser en extremo violenta (…) Desde
luego serán encarcelado todos los directivos de los
Partidos Políticos, Sociedades o Sindicatos no afectos
2 Edición publicada en la ciudad de Avila en 1937, a la sazón bajo
control de las tropas insurrectas.
al Movimiento aplicándose castigos ejemplares a dichos
individuos (…) se instaurará una dictadura Militar (…)”
(Instrucción reservada nº 1, de abril de 1936, pág.
138-139, 145),
entre otros testimonios en igual sentido.
**
6. A medida que desde el 17 de julio de 1936 las tropas
insurrectas fueron controlando el territorio, el Movimiento
Nacional cometió actos de carácter genocida al tiempo que
cerraba los tribunales de justicia a su investigación.
Este cierre ha continuado hasta hoy, fusilando o expulsando
a los jueces que se negaran a jurar lealtad incondicional
al “Caudillo” (Führer en alemán, Duce en italiano) y a la
“Cruzada”-“Movimiento Nacional” contra la forma republicana
de gobierno. Así, en cuanto a los miembros del sólo
Tribunal Supremo de España, ya en tiempos de paz -después
del 1 de abril de 1939-tres jueces fueron condenados a
muerte y fusilados; seis condenados a prisión y expulsados
de la Magistratura; doce expulsados; otros catorce forzados
al exilio. El Tribunal de Garantías Constitucionales fue
disuelto y a su Presidente se le impuso una multa de cien
millones de pts., equivalente a cerca de 90 millones de
euros actuales.
La persecución contra la más alta magistratura no
comprometida con el “derecho en inacción” ha tenido lugar
como parte de una política sistemática y generalizada
contra el grupo nacional republicano, de actos de genocidio
y lesa Humanidad consistentes en más de trescientas mil
ejecuciones; más de ciento quince mil desapariciones
forzadas identificadas hasta el momento; la privación de la
libertad, confiscación de bienes y otras medidas dirigidas
a destruir los tres millones cuatrocientas mil miembros del
mismo grupo nacional identificados en los archivos
nacionales; el secuestro de más de treinta mil niños de
familias del grupo nacional republicano y su traslado por
la fuerza al grupo nacional no republicano, cuya identidad
continúa cambiada hasta hoy; el desplazamiento de más de
medio millón de otros miembros del grupo nacional
republicano, forzados al exilio sin pasaporte y privados de
su nacionalidad durante varios lustros, decenas de miles de
lo cuales fueron internados como apátridas en campos de
concentración franceses y de exterminio nazis.
**
7. Desde el 1 de abril de 1939 y hasta el 5 de julio de
1977 todos los Jueces y Fiscales han jurado fidelidad al
Caudillo en “comunión con los ideales que dieron vida a la
Cruzada”. Los juramentados son una alta proporción de la
alta magistratura actual, en concreto los dos tercios del
Pleno del Tribunal Supremo (la llamada Sala Especial del
artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que ha
dictado los Autos de 7 de mayo y 13 de octubre de 2010.
**
8. Hasta hoy la impunidad es absoluta en cuanto a los
referidos actos de naturaleza genocida y de lesa humanidad.
Podrían aplicarse en España los términos, mutatis mutandi,
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
consideró en el caso Streletz y otros c. Alemania:
“Es fácil imaginar un asunto análogo en el que (…) altos
magistrados (…) hubieran participado ellos mismos en la
creación de la «práctica» judicial (jurisprudencia) de
impunidad. ¿Diríamos entonces que este «elemento de
interpretación judicial» (apartado 82 de la sentencia) es
válido como «ley que define el delito»? (subrayado
nuestro).
En España esta hipótesis se hace realidad.
**
9. El 17 de marzo de 2006 la Comisión Permanente de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó la
Recomendación 1736(20006)3, que insta al Consejo de
Ministros del Consejo de Europa a adoptar una declaración
oficial de condena internacional de las "graves y múltiples
violaciones de Derechos Humanos cometidas en España por el
régimen franquista, entre 1939 y 1975". El 3 de mayo de
2006 el Comité de Ministros del Consejo de Europa acogió
esta recomendación en su reunión 963 y condenó “les
violations graves et répétées des droits de l'homme
commises par le régime franquiste et convient de
l'importance de garder la mémoire des crimes commis par
tous les régimes totalitaires, quels qu'ils soient, pour
éviter de répéter les erreurs du passé”4 .
El siguiente 14 de diciembre del mismo año 2006 los
recurrentes denunciaron ante la Audiencia Nacional de
España actos de naturaleza genocida y lesa humanidad
impunes, en particular la desaparición de más de ciento
quince mil miembros del grupo nacional republicano y
3 http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ta06/FREC1736.htm
4 CM/AS(2006)Rec1736finalF / 5 mai 2006, accessible en
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=996171&Site=CM&BackColorInternet=C3
C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383
pidieron la exhumación de las fosas comunes de las que
tenían conocimiento.
**
10. En Auto de fecha 16 de Octubre 2008 el Juzgado Central
de Instrucción nº 5 ha acordado investigar los presuntos
delitos de detenciones ilegales con el resultado de
desapariciones masivas, de las que no se ha dado paradero,
en conexión con delitos contra altos organismos de la
Nación y la forma de Gobierno como medio de cometer actos
de genocidio y lesa Humanidad.
Desde el 17 de julio de 1936 éste es el primer Juzgado que
abre sus puertas a una denuncia de los referidos delitos.
De inmediato, altos magistrados que han participado ellos
mismos en la creación de la práctica judicial de impunidad
han puesto en ejecución acciones coordinadas dirigidas a
impedir la investigación de los hechos denunciados y
perpetuar la denegación de justicia. Esta operación ha
sido coordinada por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo D. Juan SAAVEDRA RUIZ,
mediante resoluciones de las que forman parte las que dan
origen a la querella objeto de los recurridos Autos.
**
11. Los medios principales instrumentados a este fin por el
EXCMO. SR. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ han consistido,
11.1 prohibir al Juzgado Central de Instrucción Nº 5
continuar la investigación en las Diligencias Previas
399/2006, y acto seguido en declarar que los hechos
investigados estarían prescritos y/o amnistiados. El cauce
procesal ingeniado ha sido la Causa Especial Nº 20048/2009
-incoada a petición de terceros, que no son parte en las
Diligencias Previas 399/2006, entre ellos “Manos limpiasen
la que la Sala, presidida por el Excmo. Sr. D. Juan
SAAVEDRA RUIZ, da por sentado –sin fundamento-que estarían
prescritos y amnistiados los actos de genocidio y lesa
humanidad investigados en dichas Diligencias Previas, pero
sin permitir a quienes son parte en estas, los aquí
recurrentes, ser oídos y ejercitar el derecho de defensa.
Describiremos a continuación, en forma concisa, los
mecanismos utilizados;
11.2. prohibir al Juzgado Central de Instrucción No 5 de
investigar los actos de genocidio y lesa humanidad acordada
en el Auto de 2 de diciembre de 2008 de la Sala Penal de
la Audiencia Nacional, con tres votos en contra. Esta
resolución
-perpetúa la tortura psicológica que sufren los
familiares a los que se niega el derecho a una
investigación sobre la desaparición;
-impide tomar declaración a testigos de los hechos e
investigar a los presuntos autores aún vivos.
Dada la avanzada edad de todos éstos, las dilaciones
procesales que en cuyo origen se hallan los actos
denunciados cometidos por el Excmo. Sr. D. Juan SAAVEDRA
RUIZ, conllevan el daño irreparable de que morirán las
víctimas directas antes de saber la suerte de los
desaparecidos, los testigos antes de comparecer en un
proceso judicial, y también los autores que siguen vivos.
**
12. Denegación de justicia por parte del Excmo. Sr.
Presidente de la Sala Penal del Tribunal Supremo, D. Juan
SAAVEDRA RUIZ, a fin de impedir la investigación judicial
de los actos de genocidio y lesa humanidad denunciados por
los recurrentes antes de que fallezcan los últimos autores,
victimas y testigos vivos.
El operativo procesal coordinado por el Excmo. Sr. SAAVEDRA
RUIZ reposa en tres medios:
1. admitir a trámite las querellas interpuestas en 2009 por
personas identificadas con la impunidad, contra el Juez que
ha investigado las denuncias de nuestros representados.
La Sala Penal bajo la presidencia del EXCMO. SR. D. JUAN
SAAVEDRA RUIZ admite sucesivamente estas querellas a partir
del Auto de 26 de mayo de 2009 (Causa Especial Nº
20048/2009) donde haciendo supuesto de la cuestión afirma
que estarían prescritos y amnistiados tales actos de
genocidio y lesa humanidad, por lo que el hecho de haber
admitido a trámite las denuncias de nuestros representados
-“vulnera el principio de legalidad, de la
irretroactividad de la ley penal” [pág. 10] (…) la Ley de
Amnistía 46/1977 (…) [y] además, autoriza la práctica de
exhumaciones (…)” (FJ 4º). La mayoría de los cinco Jueces
que firman esta resolución juró en su día ante Dios lealtad
al Caudillo Franco y a los Principios Fundamentales del
Movimiento Nacional. La Sala Penal nombró instructor de las
querellas al Juez Excmo. Sr. D. Luciano Varela –que
también prestó juramento al Caudillo Franco y a los
Principios Fundamentales del Movimiento Nacional.
2º medio: denegar a los aquí recurrentes -que son partes en
las Diligencias Previas 399/2006-personarse en la Causa
Especial Nº 20048/2009, de modo que no puedan impugnar la
presupuesta prescripción o amnistía;
3er medio: preparar de este modo una resolución
predeterminada que, cualquiera que sea su parte
dispositiva, sentará por primera vez en una Sentencia del
Tribunal Supremo que los actos de genocidio y lesa
humanidad cometidos entre el 17 de julio de 1936 y las
elecciones pluralistas de 15 de junio de 1977 estarían
prescritos y/o amnistiados.
La prueba de estos hechos figuran en el citado Auto de 26
de mayo de 20095 y en el Auto de la misma Sala II del
Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 que en su día
pronunciará la sentencia sobre el fondo, donde anticipa que
comparte
“las valoraciones del Instructor [Juez Sr. Varela] de
las resoluciones analizadas [del Juez Central de
Instrucción Nº 5, sobre la ley de amnistía y los
delitos de genocidio y lesa humanidad] como
intencionadamente contrarias a las leyes e
incompatibles con cualquier interpretación razonable
de ellas” (…) el sentido de la decisión del Instructor
[Sr. Varela] que cierra la fase previa vendrá
determinada por el juicio de relevancia penal del
hecho objeto de la querella admitida que se adoptó,
precisamente, al admitirla a trámite [en el Auto de 26
de mayo de 2009].” [FJ 2º].
Dada esta seguridad por el EXCMO. SR. SAAVEDRA RUIZ el 23
de marzo de 2010, acto seguido el Juez Instructor Excmo Sr.
Varela
-en el Auto de 7 de abril de 2010 acusa al Juez
Central de Instrucción Nº 5 de prevaricar por el mero
hecho de incoar Diligencias Previas acerca de los
actos de genocidio y lesa humanidad denunciados por
nuestros representados: “suponía desconocer
principios esenciales del Estado de Derecho, como los
5 Anexo nº 19 a nuestro escrito de recusación de 18-06-2009, y anexo nº
1 a nuestro escrito de 29 de junio de 2009, documento aquí Nº 8 a
nuestro escrito de 22 de mayo de 2002
de legalidad penal e irretroactividad de la ley penal
desfavorable, además de implicar el desconocimiento
objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la
Ley de amnistía 46/1977“ 6,y
-en el Auto de 11 de mayo “ordena” abrir el juicio
oral ante una Sala integrada por el EXCMO. SR.
SAAVEDRA RUIZ y los mismos Magistrados que en los
Autos que acabamos de citar ya habían adelantado que
los actos denunciados por los aquí recurrentes
estarían prescritos y amnistiados:
“DISPONGO: Que procede ordenar y ordeno la apertura de
juicio oral en la presente causa contra el Ilmo. Sr. D
Baltasar Garzón Real por los hechos objeto de
acusación en cuanto constitutivos del delito de
prevaricación definido en el artículo 446.3º del
Código Penal.
Que se designa como órgano competente para el
enjuiciamiento a la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
que admitió a trámite las querellas origen de esta
causa” (énfasis y subrayado nuestro).7
Es decir, es el hecho de que el Juez Central de Instrucción
Nº 5 haya admitido a trámite las denuncias de nuestros
representados por actos de presunto genocidio y lesa
humanidad lo que, en sí mismo, afirma, “vulnera el
principio de legalidad, de la irretroactividad de la ley
penal (…)”.
Al ser desestimada a limine la petición de nuestros
representados de ser parte en la Causa Especial Nº
20048/2009, éstos carecen de medios procesales para
impugnar semejante premisa. No la impugnan las partes
admitidas como tales, como “Manos Limpias” y el Excmo.
Fiscal General del Estado (que también prestó juramento de
lealtad a los Principios del Movimiento Nacional), pues ya
han declarado que comparten la premisa. No podrá impugnarla
el Juez Central de Instrucción No 5 si fuera absuelto, y si
no lo fuera la decisión última de su recurso se dilataría
el tiempo lo bastante para que mueran los últimos
perjudicados, autores y testigos directos de los actos
denunciados por nuestros representados.
En otras palabras, la absoluta indefensión y denegación de
justicia impuesta a los recurrentes en la admisión a
6 Doc. anexo nº 2 a nuestro escrito de 22 de mayo de 2010, págs. 13-14.
7 Doc. anexo nº 5 a nuestro escrito de 22 de mayo de 2010.
trámite y tramitación de la Causa Especial Nº 20048/2009
permite a la alta magistratura anticipar que contra su
operativo no cabe un recurso eficaz. Este tercer medio lo
demostraremos acto seguido.
**
13. Mientras tanto, el Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
había hecho entrega a la Falange y demás partes en la Causa
Especial Nº 20048/2009 de la información aportada por los
aquí recurrentes al Juzgado Central de Instrucción Nº 5
(Diligencias Previas 399/2006), sobre crímenes
presuntamente cometidos por miembros de Falange en
particular. Los recurrentes dirigieron una protesta al
Presidente de la Sala Penal –que también prestó juramento
de lealtad al Caudillo Franco:
“ (…) las personas cuyos datos personales,
informaciones y pruebas han sido aportadas a las
Diligencias Previas n° 399/2006, durante la Dictadura
del franquismo han estado a merced de la continuada
arbitrariedad represiva de aquella, y solicitan
respetuosamente que SU EXCELENCIA les informe de las
medidas que la Sala SEGUNDA ha adoptado para preservar
el secreto de dichos datos, informaciones y pruebas
respecto de terceros -seguidores, defensores o que se
identifican con valores y actos de la "Cruzada", el
"Movimiento nacional " y el franquismo -que ejercitan
la acusación en la presente Causa Especial contra el
Ilmo. Sr. Juez Central de Instrucción n° 5”.
El Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ no ha respondido.
**
14. En la Causa Especial Nº 20048/2009 el Auto de 3 de
febrero de 2010 dictado por el Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA
RUIZ desestimó el recurso de súplica del Sr. Magistrado-
Juez del Juzgado Central Nº 5 contra la resolución del
Tribunal Supremo de admitir que “Manos Limpias” y otros
partidarios de la dictadura franquista le imputen delito
por aceptar a trámite las denuncias en que los aquí
recurrentes denunciaron:
“detención ilegal, basadas en un `plan sistemático y
preconcebido de eliminación de oponentes
políticos’…algunos denunciantes que también cabe
calificar los hechos de genocidio” (p. 20); … “los
hechos denunciados son constitutivos de un delito
contra la Constitución entonces vigente y contra los
Altos Organismos de la Nación (fundamento jurídico
tercero in fine) que califica de conexo (fundamento
jurídico duodécimo, párrafo penúltimo) con la
totalidad de los delitos permanentes de detención
ilegal sin dar razón del paradero del detenido, en el
contexto de crímenes contra la Humanidad” (p. 22 del
Auto, subrayado nuestro)
Según este Auto de inculpación de 3 de febrero de 2010
a. el título de imputación de genocidio y lesa
humanidad sería un “artilugio jurídico montado [por el
Juez Central No. 5] prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento establecido, de la
irretroactividad de la Ley Penal, de la Ley de
Amnistía de 15 de diciembre de 1977” (pág. 6,
subrayado nuestro);
b-en la querella interpuesta por la Falange ésta
imputa al Juez Central No. 5 “aplicar retroactivamente
normas penales, vulnerar el sistema de fuentes,
perseguir delitos prescritos, no aplicar la ley de
Amnistía…” (p. 7);
c-a su vez, el Informe que el Ministerio Fiscal
dirige el 1 de febrero de 2008 al Juez Central de
Instrucción No. 5 entiende que “la tipificación de
los delitos de lesa humanidad no es susceptible de
aplicación retroactiva” (p. 16). También el Fiscal se
opone a aplicar la doctrina del TEDH según la cual no
supone “retroactividad” la investigación de los
delitos de genocidio y lesa humanidad en que el órgano
judicial aplica la norma penal vigente en la fecha de
comisión del delito –asesinato; lesiones; violación;
robo; etc. – cuya violación generalizada y sistemática
le confiere la calidad de delito de lesa humanidad
imprescriptible, no amnistiable (STEDH 2001\229, caso
Streletz y otros)8
El Auto que el 3 de febrero de 2010 inculpa al Juez
Central No. 5 sigue diciendo:
-“La consideración del contexto como delito de lesa
humanidad no autoriza a reavivar una responsabilidad
penal ya extinguida por prescripción y por amnistía”
(p. 34, énfasis en el original); (…) “prescindir de la
prescripción de la responsabilidad penal por los
8 TEDH, Sentencia Streletz y otros c. Alemania, de 22 de marzo de 2001,
voto concurrente del Juez Zupancic
(TEDH\2001\229), páginas 47 y 49.
Ver en igual sentido el punto 81 de la misma Sentencia; caso K-HW
(2001) 36 E.C.H.R. 59 ECtHR en [83]; el voto particular del citado
Juez en el caso Zdanoka (2006) 45 E.C.H.R. 17 ECtHR; el caso Custers
)2007) 47 E.C.H.R. 28 ECtHR en [85]-[86].
delitos erigidos en objeto del proceso [lesa
humanidad, genocidio], o de la extinción por virtud de
la amnistía establecida en la ley 46/1977, de 15 de
octubre, (…) se hace al margen (…) de cualquier
interpretación razonable de las normas de nuestro
ordenamiento jurídico” (pág. 36).
-“Es manifiestamente contrario a Derecho no excluir
la relevancia penal de los hechos denunciados por la
Amnistía establecida en la ley 46/1977, de 15 de
octubre” (pág. 40, énfasis en el original);
De este modo el Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ ha
dirigido la operación de consumar el cierre de los
tribunales españoles a nuestros representados, mediante una
interpretación contraria, en primer lugar, al propio
derecho interno, pues no diferencia los delitos de
genocidio y contra la Humanidad de otros que pudieran estar
amnistiados. Paul Touvier se había beneficiado en Francia
de la prescripción y de la amnistía de algunos delitos
cometidos entre 1940 y 1944 contra adversarios del
fascismo, pero ello no fue óbice para que el 19 de abril de
1994 fuera condenado a cadena perpetua por otro delito,
éste de lesa humanidad. En la Decisión de 13 de enero de
1997 la Comisión Europea de DDHH9 inadmitió el recurso de
Touvier considerando que:
« le requérant a été condamné à la réclusion
criminelle à perpétuité pour complicité de crime
contre l'humanité, par arrêt de la cour d'assises du
département des Yvelines en date du 20 avril 1994. La
Commission constate par ailleurs que l'infraction de
crime contre l'humanité et son imprescriptibilité
furent consacrées par le Statut du tribunal
international de Nuremberg annexé à l'accord
interallié du 8 août 1945 et qu'une loi française du
26 décembre 1964 s'y réfère expressément pour disposer
que les crimes contre l'humanité sont
imprescriptibles. (…)
La Commission doit vérifier si l'exception posée au
paragraphe 2 de l'article 7 (art. 7-2) trouve à
s'appliquer aux circonstances de l'espèce.
La Commission rappelle qu'il ressort des travaux
préparatoires de la Convention que le paragraphe 2 de
l'article 7 (art. 7-2) a pour but de préciser que cet
article n'affecte pas les lois qui, dans les
circonstances tout à fait exceptionnelles qui se sont
9 Accesible en
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=3&portal=hbkm&action=h
tml&highlight=touvier&sessionid=54949311&skin=hudoc-fr
produites à l'issue de la deuxième guerre mondiale,
ont été passées pour réprimer les crimes de guerre et
les faits de trahison et de collaboration avec
l'ennemi et ne vise à aucune condamnation juridique ou
morale de ces lois (cf. N° 268/57, déc. 20.7.57, Ann.
Conv., vol. 1, p. 241). Elle estime que ce
raisonnement vaut également pour les crimes contre
l'humanité. »
****
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Los actos en el origen de la querella cometidos
por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, D. JUAN SAAVEDRA RUIZ, forman parte del
iter procesal del delito, una deliberada y consciente
operación procesal dirigida a mantener el cierre de los
Tribunales del Reino de España al conocimiento,
investigación y sanción de actos de naturaleza genocida
cometidos en nombre de los Principios Fundamentales del
Movimiento Nacional entre el 17 de junio de 1936 y el 15 de
junio de 1977. Con la consiguiente denegación de justicia
y tortura psicológica a las víctimas de los actos
genocidas, así como impunidad de quienes los cometieron.
Esta constatación ha sido relatada en los antecedentes 1 a
18 del recurso de súplica de 22 de mayo de 2010.
**
SEGUNDO.-Los actos cometidos por el querellado se hallan
tan directamente relacionados con hechos y autores
integrados en, o vinculados con el Movimiento Nacional, que
mis representados solicitaron que el escrito de querella
fuera deliberado y resuelto por un Tribunal integrado por
Magistrados que no hubieran jurado lealtad a los Principios
Fundamentales del Movimiento Nacional, formulando la
correspondiente propuesta de recusación. Los propios
recusados han inadmitido ésta a trámite.
**
TERCERO.-Los recurridos Autos han sido dictados, pues, por
un Tribunal integrado mayoritariamente por Magistrados que
han prestado juramento a los Principios Fundamentales del
Movimiento.
**
CUARTO.-Los Autos cuya nulidad se insta han vulnerado el
artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución española, en su
dimensión de ius ut procedatur y tutela judicial efectiva,
que el Tribunal Constitución protege, en particular, en la
Sentencia de 25 de febrero de 2008 (RTC 2008\34). Esta
otorga el amparo ante la inadmisión de una querella en la
que se denunciaban tratos inhumanos y degradantes que fue
archivada sin una previa investigación judicial. Nos
remitimos, en particular, a los FFDD 2º a 4º y 9º de dicha
Sentencia, que confirman la doctrina reiterada en otras
Sentencias del mismo Tribunal que luego se citarán.
**
QUINTO.-Mis representados estiman que los Autos de 13 de
octubre y 7 de mayo de 2010 incurren en manifiesta
denegación de justicia, en vulneración de garantías
fundamentales amparadas por los artículos 24, 10.2 de la
Constitución española, así como por los artículos 2, 3, 4,
5, 6, 7, 13, 14 y 17 del Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, así como el artículo 47 de la Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea.
**
SEXTO.-El cierre de los tribunales en España lo ha
establecido del modo descrito el Excmo. Sr. D. JUAN
SAAVEDRA RUIZ en oposición manifiesta al CEDH y a la
doctrina del TEDH según la cual los delitos de genocidio y
lesa humanidad no son prescriptibles –ver los casos contra
Estonia acumulados de August Kolk y Petr Kislyiy, donde el
TEDH estudia en 2004 -a la luz del CEDH, ratificado en 1991
por Estonia-actos cometidos en 1944 en relación con el
párrafo 2 del artículo 7 del CEDH,
“The Court reiterates that Article 7 § 2 of the
Convention expressly provides that this Article shall not
prejudice the trial and punishment of a person for any
act or omission which, at the time it was committed, was
criminal according to the general principles of law
recognised by civilised nations. This is true of crimes
against humanity, in respect of which the rule that they
cannot be time-barred was laid down by the Charter of the
Nuremberg International Tribunal (see Papon v. France
(no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, and Touvier
v. France, no. 29420/95, Commission decision of 13
January 1997, Decisions and Reports 88-B, p. 161)”
(página 9).
En la Sentencia del caso Kononov c. Letonia, de 24 de julio
de 2008, para. 146, el TEDH estudia un crimen de guerra
cometido en mayo de 1944 y tras constatar que el art. 6.C
del Estatuto del Tribunal de Nüremberg de 1945 reconoce los
crímenes contra la humanidad cometidos antes o después de
la II Guerra Mundial, que la validez universal de los
principios sobre imprescriptibilidad de estos crímenes fue
confirmada, entre otras, en la resolución 95 de la
Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946, y
más tarde por la Comisión de Derecho Internacional,
concluye que son imprescriptibles los delitos identificados
en el artículo 1 del Convenio de NNUU de 26-11-1968 sobre
la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra
la humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz.
En la Sentencia del Ould Dah c. Francia, de 17 de marzo de
2009, el TEDH considera que la amnistía es generalmente
incompatible con el deber que tienen los Estados de
investigar y perseguir los delitos de lesa humanidad, de
evitar su impunidad (pág. 17, subrayado nuestro).
Los actos mediante los que el Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA
RUIZ avanza en su objetivo de mantener cerrados los
tribunales españoles a los delitos denunciados por nuestros
representados constituyen, pues, una abierta y consciente
insubordinación a la aplicación efectiva del CEDH y de la
doctrina del TEDH.
**
SEPTIMO.-Como hemos dicho en nuestro escrito de 22 de
mayo de 2010 (antecedente 8), la Providencia dictada por el
Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ el 26 de marzo de 2010 ha
criminalizado la cuestión de competencia negativa nº
6/200380/29009 planteada entre los Juzgados de Instrucción
de Granada y El Escorial, de una parte, y el Juzgado de
Instrucción Central nº 5 de la Audiencia Nacional, por otra
parte.
En efecto, la LECrim. dispone que el conflicto de
competencia será resuelto, dentro del procedimiento
establecido, por el órgano judicial superior común. El art.
52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) dispone:
“(…). El juez o Tribunal superior fijará, en todo
caso, y sin ulterior recurso, su propia competencia,
oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo
común de diez días (…)” (subrayado nuestro).
Mediante esta Providencia de 26 de marzo de 2010 la
“cuestión de competencia” será resuelta en la Causa
especial No 3/220048/2009 como una “cuestión prejudicial
penal”. Se consolida, de este modo, la operación procesal
del Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ que reduce a los aquí
recurrentes a indefensión y denegación de justicia, pues al
no resolver el conflicto de competencia negativo por el
cauce legalmente establecido
1) ya sea a favor del JCI Nº 5, lo que habría dejado
sin base la paralización de la investigación judicial; o
2) si decidiese lo contrario, sería en tal resolución
donde quedaría establecida la competencia, con la
consiguiente reapertura de la investigación judicial de los
hechos denunciados por los aquí recurrentes.
**
OCTAVO.-. Confirma el descrito operativo la respuesta del
Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ a las peticiones de 19 de
abril y 23 de mayo de 2010 de los recurrentes solicitando
ser tenidos por parte, esta vez en calidad de perjudicados,
en la referida Causa Especial Nº 20048/2009, habida cuenta
que la Falange y los otros querellantes podrían exigirles
la responsabilidad dimanante del delito de prevaricación
objeto de la misma por haber formulado en 2006 las
denuncias que dieron origen a las Diligencias Previas No
399/2006. Por ejemplo, en lo que se refiere a la exhumación
de la fosa común del poeta Federico García Lorca, el Auto
de 18 de noviembre de 2008 del JCI nº 5 se inhibió a favor
del Juzgado de Instrucción de Granada en base al documental
probatorio aportado en las denuncias de mis representados.
En Providencias de 18 y 26 de mayo de 2010 el Excmo. Sr. D.
JUAN SAAVEDRA RUIZ de nuevo ha inadmitido a limine estas
peticiones.
En conclusión: los relatados actos del Excmo. Sr. D. JUAN
SAAVEDRA RUIZ vulneran consciente deliberadamente garantías
protegidas por el CEDH como medio de mantener la denegación
de justicia.
**
NOVENO.-En efecto, el TEDH, en la Sentencia (Gran Sala) de
17 de mayo de 2010 ha confirmado la arriba citada decisión
en el caso Kononov v. Letonia en relación con hechos
ocurridos en mayo de 1944.
Cuarenta y seis años después, en mayo de 1990, Letonia
adhirió al CEDH.
En juicio celebrado el 30 de abril de 2004 el Tribunal
condenó al autor de los hechos de 1944 aplicando los tipos
penales de la enmienda de 6 de abril de 1993 al Código
Penal lituano de 1961.
La Sentencia considera que esta condena es conforme con el
art. 7 del CEDH al ser la enmienda de 1993 conforme con
los principios establecidos en normas y precedentes de
derecho internacional consuetudinario y convencional
aplicables también a crímenes de lesa humanidad, entre
otros en los Convenidos de La Haya de 1899 y 1907; en el
Estatuto de agosto de 1945 del Tribunal de Nüremberg y su
Sentencia de 1946; en el Estatuto del Tribunal de Tokio de
1946 y su Sentencia de 1948; en los “Principios de
Nüremberg” aprobados en 1950 por la Comisión de Derecho
Internacional; en el Convenio de las NNUU de 26 de
noviembre de 1968 sobre la no aplicabilidad de la
prescripción a los crímenes de guerra y contra la
humanidad, de 26 de noviembre de 1968; en el Convenio
europeo de 1974 sobre la no aplicabilidad de la
prescripción a los crímenes de guerra y contra la
humanidad.
Es decir principios y normas de derecho internacional
consuetudinario (vigentes en España antes y después del 17
de julio de 1936):
“243. the applicant's prosecution (and later
conviction) by the Republic of Latvia, based on
international law in force at the time of the impugned
acts and applied by its courts, cannot be considered
unforeseeable.”
**
DECIMO.-DERECHO INTERNO
En las citadas Diligencias Previas 399/2006 del Juzgado
Central de Instrucción Nº 5 de España los recurrentes han
ejercitado simultáneamente la acción civil y la penal, en
conformidad con el artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
En conformidad con el art. 1.5 del Código Civil, de 1889, y
los arts. 96.1 y 10.2 de la Constitución española de 1978,
habrá que tener presente que:
1. en España estaban vigentes el 17 de Julio de 1936:
1.1.-el Convenio (II) de La Haya, de 29 de julio de 1899,
relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, y su
anejo, el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la
guerra terrestre (La Gaceta de Madrid, 22 de noviembre de
1900; Dicc. A. 9623). Este Convenio y su Reglamento fueron
revisados en la Segunda Conferencia de Paz de La Haya de
1907 (Convenio IV). Sus disposiciones son consideradas
parte del Derecho Internacional general;
1.2.-en el Convenio (IV) de La Haya, de 18 de octubre de
1907, relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, y
el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra
terrestre, vigente desde el 26 de enero de 1910, España no
es parte, pero el contenido de este Reglamento es
prácticamente idéntico al de 1899; sus disposiciones
forman parte del Derecho Internacional general y su
obligatoriedad trasciende las relaciones entre los Estados
parte; las reglas del Reglamento han sido reafirmadas en
parte y desarrolladas por los Protocolos adicionales a las
Convenciones de Ginebra de 8 de junio de 1977, adicionales
a las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949.
1.3.-El Convenio de Ginebra, de 27 de julio de 1929,
relativo al tratamiento de los prisioneros de guerra (La
Gaceta de Madrid, 11-10-1930; Dicc. A. 1365). Este Convenio
ha sido reemplazado por el Convenio de Ginebra III, de 12
de agosto de 1949.
1.4.-La Constitución española de 1931: “Artículo 7. El
Estado español acatará las normas universales del Derecho
internacional, incorporándolas a su derecho positivo.”
1.5.-El Convenio contra el trabajo forzado adoptado por la
Organización internacional del Trabajo el 28 de junio de
1930 y ratificado por España el 29 de agosto de 1932.
1.6.-El Código Penal español de 1932, que sancionaba los
delitos de homicidio, secuestro, detención ilegal,
violación, lesiones, expolio de bienes, etc.
Según su artículo 116 el delito de homicidio no prescribía
hasta 15 años después de su comisión. Es decir, en 1951
comenzarían a prescribir los crímenes cometidos desde el 17
de julio de 1936 en el supuesto caso de que el derecho
hubiera estado activo en España en cuanto a los actos de
naturaleza genocida, pero no lo estuvo.
En todo caso, la existencia de crímenes contra la humanidad
sin nexo con los de guerra había sido reconocida en la Ley
nº 10 del Consejo de Control Aliado (1945), y en 1951 la
existencia de la categoría de los crímenes contra la
humanidad en conexión con crímenes de guerra ya había sido
explícitamente declarada en 1946 -en cuanto a hechos
anteriores-por el Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg (TMIN) -y confirmada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 95 (I), relativa a la
los principios de Derecho internacional reconocidos por el
estatuto y la sentencia del Tribunal de Nuremberg, de 11 de
diciembre de 1946.
2. Están hoy vigentes en España:
2.1. El Convenio para la sanción y prevención del delito de
Genocidio, de 1948 (BOE 8-02-1969 y 18-09-1985)..
2.2. El Convenio de Viena de 22 de mayo de 1969 (BOE de 1306-
1980).
2.3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977),
ratificado sin reserva alguna y vigente desde el 27 de
julio de 1977.
El PICDP es self-executing en España, dado que la
legislación penal vigente el 17 de julio de 1936 sancionaba
la mayor parte de los delitos individualizados cuya
comisión sistemática y generalizada les confiere naturaleza
de genocidio y crímenes contra la Humanidad (asesinatos,
violaciones, lesiones corporales, expolio de bienes,
desplazamiento forzoso de población, etc.), y, por ende,
son imprescriptibles e inamnistiables.
2.4. La Ley de Amnistía 46/1977, de 15 de Octubre de 1977,
que según su artículo 1 tiene por bjeto “actos de
intencionalidad política”. Ni el Convenio contra el
genocidio (artículos 1 a 4) ni el PIDCP (art. 15.2), ambos
vigentes en la fecha de aprobarse la Ley 46/1977,
admitiendo la excepción de “intencionalidad política” en
tiempos de paz o de guerra, el sentido literal, sistemático
y contextual de esta Ley no tiene por objeto amnistiar
actos de genocidio y lesa humanidad.
2.5. El Convenio Europeo de Derechos Humanos (BOE 10-101979).
2.6. El Convenio sobre prevención de tortura y penas o
tratos inhumanos o degradantes (BOE 5-07-1989).
2.7. El Tratado de Roma de 17 de julio de 1998 y el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional (BOE 5-10-2000).
2.8. La Convención de NNUU sobre desaparición forzada de
personas, de 20.12.2006.
Al ratificarla el 24 de septiembre de 2007, España está
obligada a no frustrar su objeto y fin (art. 18 del
Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 22
de mayo de 1969 (BOE 13-6-1980).
2.9. El Código Penal de 1995:
-los arts 131.4 y 133.210 , según los cuales los
delitos y penas de lesa humanidad, genocidio y guerra
no prescriben;
-el art. 17411 , que tipifica como tortura el
sufrimiento mental "por cualquier razón basada en
algún tipo de discriminación"12;
-el artículo 542: “Incurrirá en la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o el
funcionario público que, a sabiendas, impida a una
persona el ejercicio de otros derechos cívicos
reconocidos por la Constitución (RCL 1978, 2836) y las
Leyes.”
10 Versión vigente desde el 1 de octubre de 2004 (L.O. 15/2003, art.
49, de 25-11-2003, RCL \2003\2744.
11 Versión vigente desde el 1 de octubre de 2004 (L.O. 15/2003, art.
62, de 25-11-2003, RCL \2003\2744.
12 Art. 174 C.P. : «1. Comete tortura la autoridad o funcionario
público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una
confesión o información de cualquier persona o de castigarla por
cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por
cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a
condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, (…) o
que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El
culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a
seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años
si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso,
la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años».
-el artículo 447: “El Juez o Magistrado que por
imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara
sentencia o resolución manifiestamente injusta
incurrirá en la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.”
2.10. La Constitución española de 1978:
-el art. 106: “(…) 2. Los particulares, en los
términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”;
-el art. 125: “Los ciudadanos podrán ejercer la
acción popular (…), en la forma y con respecto a
aquellos procesos penales que la ley determine…”.
2.11. La Ley de Enjuiciamiento Criminal
-el artículo 100: “De todo delito o falta nace acción
penal para el castigo del culpable, y puede nacer
también acción civil para la restitución de la cosa,
la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible”;
-el art. 112: “Ejercitada sólo la acción penal, se
entenderá utilizada también la civil, a no ser que el
dañado o perjudicado la renunciase o la reservase
expresamente para ejercitarla después de terminado el
juicio criminal, si a ello hubiere lugar”;
-el art. 110: “Los perjudicados por un delito o falta
que no hubieren renunciado a su derecho podrán
mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del
trámite de calificación del delito, y ejercitar las
acciones civiles y penales que procedan o solamente
unas u otras, según les conviniere…”;
-el art. 270: “Todos los ciudadanos españoles, hayan
sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse,
ejercitando la acción popular establecida en el
artículo 101 de esta ley;
-el art. 101 de este mismo cuerpo legal: “La acción
penal es pública. Todos los ciudadanos españoles
podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de
la Ley”.
2.12. Las demás normas citadas en el presente recurso de
nulidad.
**
UNDECIMO.-JURISPRUDENCIA INTERNA
1. El Tribunal Constitucional ha establecido que no admitir
a alguien, a quien corresponda, el ejercicio del derecho a
la acusación particular, supone lesionar el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión
garantizado en el art. 24.1 CE, en su vertiente de acceso a
la jurisdicción (STC 107/04, de 28 de junio [RTC
2004\107]).
2. Es doctrina del Tribunal Constitucional que el artículo
24.1 de la Constitución española ampara el derecho de la
víctima de un delito al ius ut procedatur, a un
procedimiento instruido en conformidad con las reglas de un
proceso justo en el que puede obtener una respuesta
razonable y fundamentada en derecho (SSTC 218/1997, FJ 2;
41/1997, FJ 5; 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ4, Documentos
anexos Nos 49, 50, 51).
Como afirma la STC 163/2001, el derecho a la jurisdicción
penal para aplicar el ius puniendi forma parte del derecho
fundamental a la protección judicial efectiva (Docs. anexos
Nos. 52 y 53).
**
DUODECIMO.-DERECHO INTERNACIONAL
1. La doctrina de la Corte Internacional de Justicia sobre
las leyes y costumbres de la guerra, reiterada en el Avis
Consultatif sur les conséquences juridiques de la
construction d'un mur en territoire palestinien occupé
« 89. Pour ce qui concerne le droit international
humanitaire, la Cour relèvera en premier lieu
qu'Israël n'est pas partie à la quatrième convention
de La Haye de 1907 à laquelle le règlement est annexé.
La Cour observera qu'aux termes de la convention ce
règlement avait pour objet de ‘réviser les lois et
coutumes générales de la guerre’ telles qu'elles
existaient à l'époque. Depuis lors cependant, le
Tribunal militaire international de Nuremberg a jugé
que les ‘règles définies dans la convention étaient
reconnues par toutes les nations civilisées et étaient
considérées comme une formulation des lois et coutumes
de guerre’ (jugement du Tribunal militaire
international de Nuremberg du 30 septembre et 1"'
octobre 1946, p. 65). La Cour elle-même a abouti à la
même conclusion en examinant les droits et devoirs des
belligérants dans la conduite des opérations
militaires (Licéité de la menace ou de l'emploi
d'armes nucléaires, avis consultatif, C.I. J. Recueil
1996 (I), p. 256, par. 75). La Cour estime que les
dispositions du règlement de La Haye de 1907 ont
acquis un caractère coutumier, comme d'ailleurs tous
les participants à la procédure devant la Cour le
reconnaissent » (enfasis nuestro).
2. La Sentencia del Tribunal de Nüremberg de 1946 consideró
como crímenes contra la Humanidad actos cometidos en
Alemania en tiempos de paz (tras asumir plenos poderes el
gobierno del Canciller Hitler en abril de 1933), contra
opositores políticos al nazi-fascismo, judíos, etc., por
más que el Estatuto de 8 de agosto de 1945 no otorgara al
Tribunal jurisdicción sobre aquellos:
“With regard to crimes against humanity, there is no
doubt whatever that political opponents were murdered
in Germany before the war, and that many of them were
kept in concentration camps in circumstances of great
horror and cruelty. The policy of terror was certainly
carried out on a vast scale, and in many cases was
organised and systematic. The policy of persecution,
repression and murder of civilians in Germany before
the war of 1939, who were likely to be hostile to the
Government, was most ruthlessly carried out. The
persecution of Jews during the same period is
established beyond all doubt. To constitute crimes
against humanity, the acts relied on before the
outbreak of war must have been in execution of, or in
connection with, any crime within the jurisdiction of
the Tribunal. The Tribunal is of the opinion that
revolting and horrible as many of these crimes were,
it has not been satisfactorily proved that they were
done in execution of, or in connection with, any such
crime. The Tribunal therefore cannot make a general
declaration that the acts before 1939 were crimes
against humanity within the meaning of the Charter,
but from the beginning of the war in 1939 war crimes
were committed on a vast scale, which were also crimes
against humanity; and insofar as the inhumane acts
charged in the Indictment, and committed after the
beginning of the war, did not constitute war crimes,
they were all committed in execution of, or in
connection with, the aggressive war, and therefore
constituted crimes against humanity”13 (énfasis
nuestro).
3. Los principios del Estatuto y la Sentencia de este
Tribunal fueron aprobados por la Asamblea General de las
NN.UU. el 11 de diciembre de 1946.
4. La no exigencia de nexo necesario entre los crímenes
contra la humanidad y los crímenes de guerra es reconocida
en la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado14 , de 1945,
y por varios Estados antes de 195015 .
La doctrina se mostraba asimismo favorable a un tratamiento
de los crímenes contra la humanidad autónomo y separado de
los crímenes contra la paz o los crímenes de guerra16 .
5. La Declaración de las Naciones Unidas sobre la
protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas (A.G. Res. 47/133, 18 diciembre 1992)
6. En conformidad con el Convenio de Viena sobre el derecho
de los Tratados, artículos 26 y 27, “un tratado en vigor
obliga las partes y debe ser cumplido de buena fe”, y
“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un
tratado”.
13 El texto íntegro de la Sentencia del Tribunal Internacional de
Nüremberg es accesible en
http://avalon.law.yale.edu/subject_menus/judcont.asp
14 Entre los tribunales militares estadounidenses que al aplicar dicha
ley rechazaron la necesidad de conexión figuran The Justice Case,
“Judgment”, en IMT, Trials of War Criminals before the Nuremberg
Military Tribunals under Control Council Law Nº 10. Nuernberg, October
1946-April 1949, vol. III, Washington: U.S. Government Printing
Office, 1951, p. 974; The Einsatzgruppen Case, en ibid., vol. IV,
1950, p. 499.
15 Vid. UN, Doc. A/CN.4/19 y Add.1 y 2, Draft code of offences against
the peace and security of mankind. Replies form Governments to
Questionnaires of the ILC, en: UN, YILC, 1950, vol. II, pp. 249-253.
16 Por ejemplo vid. DONNEDIEU DE VABRES, H., Traité de Droit Criminel et
de Législation Pénale Comparée, Paris: Librairie du Recueil Sirey,
1947, p. 1017; CORNIL, L. (dir.), PELLA, V. et SASSERATH, S., VIII
Conférence Internationale pour l’Unification du Droit Pénal.
Bruxelles, 10 et 11 juillet 1947. Actes de la Conférence, Paris:
Éditions A. Pedone, 1949, pp. 224-225.
7. El artículo 14.2 del Proyecto de la CDI de Convención
sobre la responsabilidad del Estado por actos
internacionalmente ilícitos: “2. The breach of an
international obligation by an act of a State having a
continuing character extends over the entire period during
which the act continues and remains not in conformity with
the international obligation.”
8. Los derechos fundamentales de la persona humana
protegidos por el CEDH constituyen tanto el límite como la
base de la intervención penal.
9. La exaltación progresiva de la dignidad humana como
atributo fundamental de la protección universal e
internacional de la persona humana desvela modalidades de
agresión pluridimensionales. Lo que constatar la
jurisprudencia de la CEDH por ejemplo en Tyrer v. the
United Kingdom, 25 Abril 1978, Series A no. 26, pp. 15-16,
§ 31; Soering, p. 40, § 102; Loizidou v. Turkey, 23 Marzo
1995, Series A no. 310, pp. 26-27, § 71, o en Siliadin c/
France:
“121. Il importe de ne perdre de vue ni les caractères
particuliers de la Convention ni le fait que celle-ci
est un instrument vivant à interpréter à la lumière
des conditions de vie actuelles, et que le niveau
d'exigence croissant en matière de protection des
droits de l'homme et des libertés fondamentales
implique, parallèlement et inéluctablement, une plus
grande fermeté dans l'appréciation des atteintes aux
valeurs fondamentales des sociétés démocratiques (voir
parmi beaucoup d'autres Selmouni c. France, précité, §
101)” (subrayado nuestro).
De lo que se desprende que la aplicación de la legislación
penal puede ser necesaria para prevenir y sancionar la
violación de derechos fundamentales protegidos.
10. De modo asimismo progresivo se incrementa la obligación
internacional de penalización de la infracción de los
derechos fundamentales del hombre, con el incremento
correlativo de la responsabilidad internacional del Estado
que incumple esta obligación ante órganos judiciales
internacionales.
11. Más se intensifica la componente universalista de la
dignidad humana más protección penal merece. La ausencia, o
inaplicación, de normas de incriminación penal de
protección de la dignidad humana entra en conflicto con las
obligaciones establecidas en el CEDH. Ello explica que las
instituciones internacionales pidan una protección penal
más anticipada contra los crímenes de lesa humanidad –lo
que es antinómico con mantener su impunidad mediante los
actos efectuados por el Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ.
12. La Sentencia del TEDDHH de 22 de marzo de 2001 (caso
Streletz y otros c. Alemania), ha reafirmado que el
principio de legalidad penal ha sido respetado en la
condena a antiguos dirigentes de un Estado aplicando el
derecho penal vigente en la época de los hechos, imputables
a título individual y que constituían delitos definidos con
la suficiente accesibilidad y previsibilidad tanto en
derecho interno como internacional.
13. La reiterada jurisprudencia del TEDH sobre la
desaparición forzada en relación con la violación de los
artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 13 y 14 del Convenio
Europeo de DD. HH. Así, a modo de ejemplo,
-en el caso Chipre c. Turquía, la Sentencia de la Gran
Sala de 10 de mayo de 2001 concluye que el Estado turco ha
violado en forma continuada los artículos 3, 4, 5, 8 y
otros artículos del CEDDHH
“127 La Commission a observé que ces personnes avaient
disparu dans des circonstances où leur vie était en
danger, étant donné notamment qu’il existait à
l’époque des preuves manifestes de meurtres perpétrés
sur une grande échelle, y compris par suite d’actes
criminels commis en dehors des zones de combat.
S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour, la
Commission a estimé que l’article 2 imposait aux
autorités de l’Etat défendeur l’obligation positive de
mener une enquête effective sur les circonstances dans
lesquelles étaient survenues les disparitions. De
plus, cette obligation revêtait un caractère continu
puisqu’il se pouvait que les disparus eussent trouvé
la mort du fait de crimes imprescriptibles. »
(subrayado nuestro) ;
-en el caso Gongadze v. Ukraine17 , donde la demandantes
es la viuda de un desaparecido, el Tribunal concluye que ha
habido violación de los arts. 2; 3 y 13 ;
17 No. 34056/02, §§ 184-186, ECHR 2005, Sentencia de 8 de noviembre de
2005, puntos 184-186, subrayado nuestro.
27
-la misma doctrina es reiterada en la Sentencia del caso
Luluyev and Others v. Russia, de 9 de noviembre de 2006,
punto 114;
-en el caso Timurtas
v. Turkey, no. 23531/94, § 95, ECHR
2000-VI, Sentencia de 13 de junio de 2000, en el que la
demandante es la madre de un detenido desaparecido, el
Tribunal concluye que ha habido violación de los arts. 2,
3, 5 y 13;
-en el caso Khachiev contra Rusia, la Sentencia de 24 de
febrero de 2005 considera que se ha violado el artículo 13
[puntos 182 a 186]”.
14. La doctrina del TEDH relativa a los artículos 2 y 13
del CEDH, entre otros en los casos Kelly c. el Reino Unido
y Papon c. Francia.
15. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH en
materia de desapariciones, desde las Sentencias Velásquez
Rodríguez c. Honduras de 29 julio 1988 (Inter-Am. Ct. H. R.
(Ser. C) n° 4) (1988)), Godínez Cruz c. Honduras de
20 enero 1989 (Inter-Am. Ct. H. R. (Ser. C) n° 5) (1989)),
y Cabellero-Delgado et Santana c. Colombia de 8 diciembre
1995 (Inter-Am. Ct. H. R.).
16. los principios de derecho penal internacional
reafirmados por el Tribunal Internacional de La Haya entre
otros en el caso Sbrenica, también amparados en los arts. 3
y 8 del CEDH y el art. 18 de la Constitución española
**
DUODECIMO. EXPOSICIÓN DE LAS VIOLACIÓNES DEL
CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, ASÍ COMO DE
LOS ARGUMENTOS EN QUE SE BASA, POR LOS AUTOS CUYA
NULIDAD SE INSTA
1. El relatado mantenimiento del cierre de los tribunales
por los relatados actos de denegación de justicia del
Excmo. Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ ha privado a los recurrentes
de su derecho a una investigación judicial de actos de
naturaleza genocida y lesa humanidad, denunciados por ellos
mismos entre diciembre de 2006 y diciembre de 2008 ante el
Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia
Nacional de España; prolongan, asimismo, la tortura
psicológica que sufren las personas a las que se niega el
derecho a conocer la suerte de sus familiares
desaparecidos. Dada la muy avanzada edad de los autores,
testigos y víctimas directas –alrededor de los 90 años-al
paralizar la investigación judicial los actos del Excmo.
Sr. D. JUAN SAAVEDRA RUIZ son conscientes del perjuicio
irreparable derivado de muerte inminente o próxima de
aquellos.
2. La operación procesal descrita del Excmo. Sr. Presidente
de la Sala Penal del Tribunal Supremo, D. JUAN SAAVEDRA
RUIZ, ha vulnerado los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14
y 17 del Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, así
como el artículo 47 de la Carta de derechos fundamentales
de la Unión Europea, pues los recurrentes sufren denegación
de justicia e indefensión en las Causas Especiales No
003/0020587/2008 y Nº 20048/2009, donde se les ha negado el
derecho de defensa, a acceder a un tribunal imparcial de
justicia, a ser parte en igualdad de armas y ejercitar sus
derechos sin discriminaciones, a ejercitar los recursos
establecidos en la ley.
3. La indefensión y denegación de justicia es de especial
intensidad en lo que se refiere a las desapariciones, que
conlleva una adicional violación, autónoma, del art. 3
CEDH.
4. La operación procesal ha vulnerado la doctrina sentada
en las sentencias del TEDH ya citadas y en los casos, entre
otros,
-Jorgic v. Germany, Sentencia de 12 de julio de 2007,
en cuanto a la interpretación del crimen de genocidio en
relación con los artículos 7, 13 y 6 del CEDH, puntos 65,
83, 102 a 114;
-Varnava et autres c. Turquie, de 18 de septiembre de
2009, en particular los pp. 94 a 98; 102; 104 a 107; 112;
113; 121; 130; 131; 134; 136; 138; 140; 142; 144-149; 157165;
183; 184; 194; 200; 202; 208.
-Kononov c. Letonia, la Sentencia de la Gran Sala de
17 de mayo de 2010, que aplica principios y normas de
derecho internacional consuetudinario, vigentes en España
antes y después del 17 de julio de 1936, a la sanción de
actos no tipificados en el código penal interno (ver en
particular los puntos 144, 186, 196, 199, 203, 207, 208,
215, 229, 232, 233, 236, 241, 243);
-Kuolelis, Bartoševicius and Burokevicius v.
Lithuania, de 19 de febrero de 2008, p. 115;
-K.-W. c. Alemania (2001) 36 E.C.H.R. 59 ECtHR,
puntos 45, 73, 75, 79, 82-85, 88, 93; voto concordante de
los jueces Loucaides y Pellonpää;
-Streletz y otros c. Alemania, de 22 de marzo de 2001
(TEDH\2001\229), pp. 49-50; 57; 67, 68; 71,72; 79-82; 86;
94; voto concurrente de los jueces Zupancic
(páginas 4748)
y Levitz (puntos 3-12; 14; 15; 17; 18)18;
-Zdanoka c.Letonia (45 E.C.H.R. 17 ECtHR), de 16 de
marzo de 2006, voto particular del juez Zupancic;
-Kolk y Kislyiy c. Estonia, Decisión de 17 de enero
de 2006, págs. 8 a 10;
-Timurtas
v. Turkey, no. 23531/94, § 95, ECHR
2000-VI, Sentencia de 13 Junio 2000;
-Gongadze v. Ukraine, Sentencia de 8 de febrero de
2006, pp. 184-186; 190-194;
-Luluyev and Others v. Russia, Sentencia de 9 de
noviembre de 2006, pp. 80-85; 90-92, 101; 110-111, 116-118;
124-125; 136-140;
-Kurt c. Turquie, Sentencia de 25 de mayo de 1998,
pp. 83; 108; 122-124; 128-129; 133-134; 139-142 ;
-Ertak v. Turkey, Sentencia de 9 de mayo de 2002, pp.
131-134;;
-Kaya v. Turkey, Sentencia de 19 de febrero de 1998,
pp. 86, 87, 91,92; 104 a 108;
-Cakici v. Turkey, Sentencia de 8 de Julio de 1999,
pp. 85-97; 104-107; 112-114.
****
18 Ver en igual sentido el caso Custers (2007) 47 E.C.H.R. 28 ECtHR en
[85]-[86].
DECIMOTERCERO.-PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RECURSO
1. Concurren en la especie los requisitos para que el Auto
de 7 de mayo de 2010, confirmado por el de 13 de octubre de
2010, tengan relevancia constitucional:
a) El recurso de súplica ha sido interpuesto ante la
Sala del art. 61 de la LOPJ, en momento procesal oportuno;
b) los Autos cuya nulidad se pide han impedido a mis
mandantes el ejercicio del ius ut procedatur y,
c) consolidan mantener el cierre de los Tribunales al
conocimiento de actos de naturaleza genocida en el origen
del procedimiento donde han sido cometidos los actos que
han dado lugar a la querella.
2.-Concurren, en el presente caso, los requisitos
previstos en el artículo 241.1 de la LOPJ para promover el
incidente de nulidad de actuaciones, previo al de amparo
por vulneración de derechos fundamentales amparados por el
artículo 24, puntos 1 y 2, de la Constitución y los arts 2,
3, 4, 5, 6, 7, 13, 14 y 17 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos:
a) Mis representados están legitimados en su calidad de
parte perjudicada en el proceso donde se ha producido el
vicio determinante de la nulidad;
b) el Auto de 13 de octubre de 2010 pone fin al proceso
instado en el escrito de interposición de querella, y no es
susceptible de recurso o actuación alguna en que quepa
reparar la indefensión sufrida;
c) el incidente se promueve ante el mismo Tribunal que
dictó la resolución, y
d) el escrito de solicitud se presenta dentro del plazo de
veinte días previsto en la Ley.
En su virtud,
A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito
y sus copias, se sirva admitirlo; tener por promovida por
el cauce del artículo 241.1 de la LOPJ, previo al recurso
de amparo, la nulidad de actuaciones hasta el momento
inmediatamente anterior al Auto de 7 de mayo de 2010,
confirmado en el Auto de 13 de octubre de 2010; previos los
trámites legales, lo estime en su día, declare la nulidad
de aquel y lo sustituya por otro congruente con el
contenido de las pretensiones específicas del escrito de
querella respecto de los actos cometidos por el Excmo. Sr.
Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,
dando lugar a su investigación mediante la admisión a
trámite de la querella.
Madrid, 11 de noviembre de 2010
Ldo. Fernando Magán Pineño
Colegiado 317
Colegio de abogados de Talavera
